El CIADI y el agua en Argentina: impactos en los derechos humanos y derechos constitucionales

*en memoria del compañero y luchador por el agua Víctor Frite, miembro del Foro Hídrico de Lomas de Zamora

Agua sana para todas y todos, una lucha de largo aliento: En el  año 2006, luego de 13 años de privatización, el Estado Argentino recuperaba su mayor empresa de provisión de agua potable y cloacas, hoy llamada Aguas y Saneamiento sociedad anónima (AySA). Había sido el sistema de saneamiento dado en concesión más grande del mundo, con 6 millones de usuarios.

La empresa de Aguas tuvo relevancia desde su fundación en 1912, cuando se crea con un objetivo de salud pública: detener las epidemias de fiebre amarilla que asolaban la ciudad de Buenos Aires desde finales del 1800. Obras Sanitarias de la Nación centralizó como empresa estatal los servicios para todo el país hasta 1980, cuando la gestión del servicio se vuelca a las provincias, y la empresa conserva la prestación de servicios para la ciudad capital y el área metropolitana. Desde los años 90, se trasnacionalizó la economía argentina  mediante la entrada masiva de capitales que accedieron a concesiones de servicios públicos, entre ellos el agua y el saneamiento en varias ciudades,  incluyendo la Ciudad de Buenos Aires y su área metropolitana, y también otras provincias como Santa Fe, Mendoza, Tucumán y Córdoba. En 1993,  en entonces presidente C. Menem decreta privatizar completamente Obras Sanitarias de la Nación. Se cedieron todos los derechos a la empresa Aguas Argentinas S.A por 30 años. El pasivo y las deudas de la empresa no fueron asumidos por la privatizadora y quedaron a cargo del Estado. Los socios mayoritarios de esta nueva empresa eran Suez Lyonaisse des Eaux-Dumez y el grupo nacional Soldati 1.

A partir de la privatización, la empresa se caracterizó por sostener una operación negligente del servicio, que produjo desbalance hídrico y  ascenso de las napas freáticas lo cual contribuyó a contaminar el Acuífero Puelche, del cual se proveen los usuarios sin conexión de agua corriente de vastas zonas de la Provincia de Buenos Aires.  Sin embargo por este sistema la empresa fue responsable de proveer agua potable deteriorada (por exceso de cloro, turbiedad, etc.) utilizando al Río de la Plata como fuente de provisión de agua y a la vez de desagüe cloacal, generando riesgos sanitarios. También fue responsable de no realizar obras esenciales como la cuarta cloaca máxima y la planta de tratamiento de efluentes en la ciudad de  Berazategui. La cobertura del área asignada se realizaba según la capacidad de pago de los usuarios, generando exclusión en amplios segmentos de la población y baja presión de agua en otros.

El conglomerado de socios de la empresa obtenía ganancias extraordinarias mientras aumentaba las tarifas hasta el 475%  aunque continuaba generando endeudamiento financiero.

En marzo de 2006, el entonces presidente N. Kirchner revocó por decreto, la concesión que detentaba la multinacional Suez Lyonnaise des Eaux Dumez, en conjunto con el grupo Soldati (nacional) y acompañados por Aguas de Barcelona, Anglian Water y Compagnie generale des eaux, y sumados a dos nacionales más: Meller y banco Galicia. Se creó la empresa AySA (Aguas y Saneamiento SA) cuyas acciones son propiedad del estado e intransferibles en un 90%, y el restante 10% se asigna a los trabajadores del sector1.

Si bien la recuperación de la empresa en el caso Argentino no fue protagonizada por grandes luchas callejeras como en el caso de Bolivia,  sí fue el resultado de movilizaciones ciudadanas y años de denuncias por los incumplimientos, muchos de los cuales violaban derechos humanos fundamentales.

Las trasnacionales en Argentina, una historia de impunidad

Como consecuencia de sus desavenencias con el Estado, Suez presentó ante en CIADI un reclamo por 1300 millones de dólares.  El CIADI es el tribunal del Banco Mundial, donde se dirimen controversias entre empresas y países. Fue establecido en el año 1966 por el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (el Convenio del CIADI). El Convenio del CIADI es un tratado multilateral formulado por los Directores Ejecutivos del Banco Mundial en aras de cumplir el objetivo del Banco de promover la inversión internacional2. El Banco Mundial pretendía mejorar la atmósfera de confianza mutua entre el inversionista y el Estado receptor y así fomentar las inversiones de países industrializados en los países en desarrollo.  Argentina aceptó su competencia durante el gobierno de C. Menem como estrategia de inserción internacional, cediendo soberanía jurídica ante tribunales internacionales.

Los acuerdos de inversión son una herramienta poderosa para las corporaciones que sirven para cuestionar la legislación y las medidas tomadas por los Estados, en asuntos de vital importancia como regulaciones para proteger derechos laborales, salud pública, y como en este caso, medio ambiente y provisión de servicios. Los inversores extranjeros obtienen así mas protección legal y privilegios que los nacionales y demás actores sociales.

Así como capitales extranjeros, la argentina recibió la mayor cantidad de demandas en el arbitraje internacional durante los años posteriores a la crisis de 2001 y sus medidas asociadas, como el congelamiento de las tarifas y, la devaluación del peso en 2002. Hasta el presente año, el país cuenta con 59 demandas, en su mayoría en el CIADI. Esto lo convierte en el país mas demandado en el sistema de arbitraje internacional. Las demandas inversor-estado han aumentado  en las últimas dos décadas, de un total de  3 casos conocidos bajo tratados en 1995, a 767 casos conocidos hoy en día3.

En 2010, 4 años después de la recuperación de la empresa y 5 días después que la ONU declarara  “el derecho al agua potable segura y al saneamiento como un derecho humano que es esencial para el goce pleno de la vida y de todos los derechos humanos” el Centro Internacional de Arreglo de diferencias relativas a las Inversiones (CIADI) falló contra Argentina .

Este fallo se hizo efectivo en 2015 5, cuando el CIADI condenó a Argentina a pagar 405 millones de dólares a Suez por la cancelación del contrato en 2006. Aunque Argentina solicitó la anulación del fallo, este pedido fue rechazado en mayo de este año 6, confirmando la sentencia a pagar a los tres demandantes: el grupo francés Suez, el holding Vivendi del mismo país y la española Aguas de Barcelona.

Desde la representación del gobierno actual, no pusieron en duda este hecho, aunque los pagos determinados por el CIADI no son obligatorios. Bajo la nueva oleada neoliberal que atraviesa el país, estas situaciones serían asiduas, generando erogaciones del erario público absolutamente contraproducentes a los tiempos de crisis que atravesamos. Desde el cambio de gobierno de 2015, se realizaron numerosos acercamientos a negociaciones de Tratados de Libre Comercio (TLC) e intento de conclusión de negociaciones pendientes como el Acuerdo de Asociación AdA con la Unión Europea. Además el gobierno de M. Macri se comprometió a pagar las demandas adeudadas al CIADI 7.  Todo indica que durante este gobierno se profundicen o reinicien los vínculos trasnacionales – Estado, como lo dejan inducir los funcionarios que retoman el diálogo con Suez, antes del fallo del CIADI en contra de Argentina8. Además, se reiteran mecanismos ya vistos en los 90, como el “tarifazo” que el año pasado, en caso del agua llegó al 375% de aumento y que perjudica una vez a los más pobres y los espacios comunitarios como centros de jubilados y clubes barriales, los cuales ven en riesgo sus actividades por la imposibilidad de pagar las tarifas. Para enmendar esta situación crítica, el Estado abrió un registro de “tarifa social” el cual tiene burocrática y escasa implementación9.

Y los problemas de nuestro país con las multinacionales del agua no se encuentran solo en el caso Suez: en 2013,  se cerró el litigio con 5 empresas más, con el objeto de desbloquear inversión extranjera  y en marco de la negociación con los fondos buitre. Entre las beneficiadas se encuentran Asurix y Vivendi (con la tucumana Aguas del Aconquija). Las empresas recibieron bonos del Estado Nacional en concepto de pago. Queda pendiente además el juicio contra el país, pero originado en Buenos Aires por la decisión del entonces gobernador de la provincia, F. Solá, que rescindió la concesión del servicio a Aguas del Gran Buenos Aires, y la demanda de la francesa Sauri, que explotaba el servicio de aguas en Mendoza, por unos 40 millones de dólares, también planteado ante el CIADI y a la espera de una negociación directa con la Argentina 10.

Se observa así la notable actividad judicial y gastos en los que repara el estado argentino por aceptar la incumbencia del CIADI y firmar diversos TBI (Tratados Bilaterales de Inversión). Con este tipo de arbitrajes, los Estados siempre pierden cuantiosas sumas de dinero en consorcios privados de abogados y gastos asociados a los litigios. Incluso aunque el caso les resulte ganador, deben erogar sumas fabulosas en detrimento de los gastos del país. Según la OCDE (Organización para la Cooperación y el desarrollo Económicos) los costos legales promedian los 8 millones de dólares por caso11. A vuelo de pájaro podemos promediar los gastos para Argentina y sus 59 casos, en unos 472 millones de dólares, como promedio.  Las demandas representan montos siderales que las convierten en nuevos mecanismos para la adquisición de deuda externa.

Además, existen importantes cuestionamientos al sistema de arbitraje del CIADI. Las disputas en este organismo, son dirimidas por un tribunal de tres árbitros que provienen del sector privado y tienen un claro conflicto de intereses en su actividad. A diferencia de los jueces, ellos no tienen garantías de independencia e imparcialidad, no gozan de seguridad en el cargo, no se les prohíbe tener otros trabajos remunerados, no hay prohibición del ejercicio paralelo de la abogacía y no tienen un salario fijo 12. Se les paga por caso con honorarios que superan los 3000 dólares diarios. Los árbitros tienen intereses creados en complacer a los inversores y están plagados de conflictos de interés que ponen en duda su imparcialidad.

Hoy, a casi 10 años de la re – estatización de la empresa, Argentina sigue litigando en el CIADI casos relacionados con el agua. De 59 casos presentados, 9 corresponden a reclamos por el agua 13. De estos 9 casos, 5 han sido sancionados en contra de los intereses nacionales, convirtiendo a argentina en un “pagador serial” de controversias en este rubro, que trata ni más ni menos que de un bien común indispensable para la vida. Hoy, a un decenio de su recuperación, la corporación privatizadora sigue generando pérdidas y perjuicios para el país.

En este sentido, creemos fundamental apoyar la elaboración de un instrumento internacional jurídicamente vinculante sobre las empresas trasnacionales (ETNs)14 .

El instrumento debe afirmar la obligación de las ETNs de respetar los Derechos Humanos por sobre sus ganancias, incluyendo entre estos derechos en DDHH al agua.

Este instrumento debe afirmar la obligación de los Estados contra las violaciones de DDHH cometidas por las ETNs, como en el caso de la re-estatización de AySA, donde no debe entenderse la misma como una afrenta a las empresas trasnacionales sino como una decisión soberana en defensa de la salud pública y el ambiente. No debemos permitir la especulación con el agua y la privatización de bienes comunes. Los estados deben garantizar que las ETNs basadas en su territorio respeten los DDHH, incluyendo las normas ambientales.

El poder de las ETNs vulnera la soberanía poniendo en duda el rol del sector público y su insoslayable vínculo con los derechos inalienables de la población. Queda claro con este caso que los tribunales internacionales de arbitraje inversionista-estado permiten a las ETNs ejercer coacción  contra las políticas públicas. Los arbitrajes, en lugar de promover las inversiones para el “desarrollo” de los pueblos del sur, resultan en garantes de las ganancias de las trasnacionales a costa de los países vulnerables. Es necesario reafirmar la superioridad indiscutible de las leyes Internacionales sobre DDHH.

La defensa del agua y los derechos humanos fundamentales

El agua es un bien común cuya valorización excede lo económico. El agua es indispensable para la vida y por eso es un derecho humano fundamental. Así fue reconocido por la ONU el 28 de julio de 2010. Este Derecho no tiene precio y no genera ganancia, por ello no puede ser gobernado por las reglas de la globalización. La lucha por el acceso al agua potable es también la lucha por los Derechos Humanos fundamentales. En Argentina el Derecho al agua no tiene rango constitucional, sin embargo, el artículo 41 de nuestra Constitución Nacional provee que “todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades  presentes sin comprometer las  de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo” todo esto implica una obligación indisoluble del estado de velar por el estado de las cuencas de agua y el acceso a agua potable segura en cantidad y calidad para todos los habitantes de la nación.

Nuestra empresa de agua, ha expandido sus redes, y sigue sorteando desafíos, uno de ellos es alcanzar el 100% de cobertura de los servicios de saneamiento y agua potable dentro del área de concesión en 2018, de manera sustentable y fomentando la inclusión social. Los mercaderes del agua discuten la “rentabilidad” de la empresa, oscureciendo el análisis con el riesgo de la valoración económica  sin tener en cuanta las variables sociales y ambientales asociadas a la salud pública15.  Hoy enfrenta nuevos retos, como tender a la autosuficiencia económica y evitar financiamiento de IFIs (Instituciones Financieras Internacionales)  permitir el acceso de los usuarios a la información pública respetando en su integridad el decreto 1172/2004 de acceso a la información pública, así como fomentar la participación ciudadana de formas acordes a la experiencia acumulada en los años posteriores a la crisis de 2001, donde las luchas sociales se han involucrado fuertemente con la defensa de lo público.

Los estados Nacionales deben recuperar la capacidad de legislar en defensa y protección de su población, territorio y bienes comunes, regulando las inversiones extranjeras mediante políticas públicas que respeten los derechos humanos.

Para esto es necesario desarticular la arquitectura de la impunidad que permite a ETNs obtener más poder y privilegios que los ciudadanos y ciudadanas. Es necesario retirar a nuestro país del CIADI, demostrados los gravísimos perjuicios que ha acarreado a nuestro patrimonio.

Para lograr esto también se hacen necesarias formas más creativas de democracia, implementando la participación directa en mecanismos de control de los servicios públicos y la aplicación de legislación ambiental.

El agua debe ser exonerada de todo acuerdo internacional, bilateral y de libre comercio de inversiones, existente o futuro. Es necesario mantener el agua potable como un bien público, no confundiendo el espacio público con lo gubernamental, ya que a pesar de ser realizada la prestación del servicio por las entidades estatales, su uso y utilización se construye en el espacio político democrático, en donde participan todos los actores de la sociedad.  Por ello sostenemos:

*La lucha por el acceso al agua potable y salubre es también una lucha por los Derechos Humanos fundamentales.

*El agua y el aire le pertenecen a la tierra y a todas las especies, nadie tiene el derecho de apropiarse o sacar provecho de ellos a costa de otros.

*Los gobiernos de todo el mundo deben proteger las aguas de sus territorios, y declararlas Bienes Comunes.

VER INFORME AMPLIO en la Página de Amigos de la Tierra América Latina y el Caribe ATALC

REFERENCIAS
1- Amigos de la Tierra Argentina “Sobre el agua”, p25, 2010.
2- ICSID – https://icsid.worldbank.org   – consultada el 2 de septiembre de 2017
3- Investment Policy Hub, http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS – consultada el 2 de septiembre de 2017
4- Amigos de la Tierra Argentina “el CIADI beneficia una vez más a las trasnacionales”
http://amigosdelatierra.org.ar/index.php/el-ciadi-beneficia-una-vez-mas-a-las-trasnacionales-agua-publica-o-privada-derecho-o-mercancia/ – consultada el 2 de septiembre de 2017
5- La política On line, “el CIADI condenó a Argentina a pagar US$405 millones a la empresa SUEZ. “ www.lapoliticaonlines.com/nota/88225/ – consultada el 2 de septiembre de 2017
6- Pagina 12, “fallo contra argentina en el CIADI”, https://www.pagina12.com.ar/36547-fallo-contra-la-argentina-en-el-ciadi – consultada el 2 de septiembre de 2017
7- ATTC / TNI, Informe: América Latina y la protección de las inversiones: estado de situación, 2017.
8- Clarín, “El Gobierno ya negocia el desembarco de Suez a la Argentina”, https://www.clarin.com/politica/gobierno-negocia-desembarco-suez-argentina_0_HkDThS5Ze.html, consultada el 2 de septiembre de 2017
9- Pagina 12, https://www.pagina12.com.ar/diario/economia/2-299533-2016-05-17.html – consultada el 2 de septiembre de 2017
10- Ámbito.com,  http://www.ambito.com/882333-ciadi-pese-a-suez-juicios-no-terminan-para-la-argentina – consultada el 2 de septiembre de 2017
11- OECD Inversor State settlements. Public consultation 16 May-23 july 2012, 2012, p 19
12 – Gus Van Harten, ¨arbitrator behaviour in asymmetrical adjudication; an empirical study of investment treaty arbitration¨Osgoode Hall Law journal, Forthcoming, 2012.
13- Investment Policy Hub, http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/CountryCases/8?partyRole=2 consultada el 2 de septiembre de 2017
14- Campaña desmantelemos el poder corporativo y pongamos fin a la impunidad, 8 propuestas para el instrumento internacional jurídicamente vinculante sobre Empresas transnacionales y Derechos Humanos, junio de 2015. http://www.stopcorporateimpunity.org/
15- Friends of the Earth International, “Economic drivers of water financialization”, p 39, 2013.